La prohibición del trabajador de abstenerse de competir y perjudicar los intereses del patrono, aunque no se indique expresamente en una norma interna, se deriva genéricamente de la buena fe contractual y del deber de lealtad que impera en toda relación laboral. En este sentido, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha establecido lo siguiente:
“Entonces, una de las manifestaciones del principio general de la buena fe lo es el pacto de no concurrencia, el cual hace referencia a la prohibición que tiene el trabajador, de dedicarse a otras actividades laborales de la misma naturaleza de las que se ejecutan, en virtud del contrato de trabajo, que generen intereses contradictorios, en perjuicio del empleador.” (Resolución 2007-998, Sala Segunda)
Pese a lo anterior, el deber de no competir con el patrono también se puede ver acentuado durante la relación laboral por un pacto de exclusividad o por medio de un pacto de no competencia de forma posterior a la finalización del vínculo contractual. La afectación por parte del trabajador de la posición competitiva de la empresa en el mercado, constituye un supuesto de incumplimiento que amerita la aplicación del despido disciplinario y genera la pérdida de confianza.
La competencia desleal en un sentido estricto implica una transgresión al impedimento que ostenta el trabajador de incurrir en las mismas actividades en las que se desenvuelve la empresa, al incidir en un mismo mercado y sobre los mismos clientes. Ortega Lozano en apego de la jurisprudencia de España, ha establecido que para que se configure esta causal de incumplimiento es necesario que se cumplan dos requerimientos: la concurrencia y la deslealtad. De acuerdo a su posición, la concurrencia debe de ser entendida como la intervención en un mercado en un mismo tiempo y lugar, lo cual lo lleva a concluir que el incumplimiento del trabajador debe concordar con el ámbito geográfico, temporal y material en que la empresa se desenvuelve comercialmente para que se configure la competencia desleal. Por otro lado, la deslealtad se configura por el comportamiento del trabajador contrario a la buena fe y a los intereses del patrono. (Fuente: Pompeyo Gabriel Ortega Lozano, “La buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo como causa de finalización de la relación laboral”, Revista Española de Derecho del Trabajo 213 (2018): 11)
En un sentido amplio se configura competencia desleal cuando el trabajador lleva a cabo actividades preparatorias o ejecutorias que le capacitan para competir con su patrono y de las cuales necesariamente se puede generar un perjuicio directo o potencial (Resolución 1998-63, Sala Segunda). Debido a esta concepción tan amplia del supuesto de incumplimiento que engloba la competencia desleal, es que se puede aglutinar en esta causal, diversos tipos de comportamientos que justifican la falta disciplinaria.
Así mismo, se configura la concurrencia desleal cuando el trabajador labore para dos o más empleadores que se dediquen al mismo giro comercial (Resolución 2000-925, Sala Segunda). En este sentido, como lo reconoce la jurisprudencia, el trabajador no tiene una prohibición para trabajar de manera simultánea en otro empleo, no obstante, no debe de incurrir en otros trabajos que puedan perjudicar y competir con su patrono.
Generalmente, el reproche en este tipo de incumplimiento recae en un aprovechamiento indebido del trabajador del conocimiento adquirido por medio de sus labores dentro la empresa (por ejemplo. conocimiento de clientes, know-how, proveedores, etc.) posicionándolo en una posición de ventaja, afectando la libre competencia y los intereses de su empleador. En relación a lo previamente descrito, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia citando al autor Iglesias Calero ha descrito lo siguiente:
“El ámbito de la prohibición se limita a aquellas actividades que se desarrollan dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes, realizándose aquéllas de manera desleal, con olvido de las exigencias de la buena fe, mediante el aprovechamiento de datos internos de la empresa que son conocidos por su trabajo en ésta y que cuando se refieren a su sistema organizativo o de producción o versan sobre la relación de sus proveedores o clientes, pueden causar un potencial perjuicio a aquélla, por alterar el juego de la libre competencia, proporcionando una posición de ventaja para la segunda actividad.” (Resolución 1998-205, Sala Segunda)
Un rasgo distintivo de la concurrencia desleal es que, para que el comportamiento pueda ser catalogado como grave y culpable con el fin de determinar la procedencia del despido disciplinario, no hace falta que el incumplimiento haya causado o consumado un perjuicio en contra de la empresa.
De acuerdo a la posición de la jurisprudencia, únicamente es necesario para determinar la procedencia del despido disciplinario en este supuesto de incumplimiento, que la falta haya causado un perjuicio potencial o efectivo para al empleador (Resolución 1998-063, Sala Segunda). De la misma manera, para que exista una verdadera competencia desleal es necesario que se vean afectados de manera real y efectiva los intereses del patrono, independientemente si la conducta llevada a cabo por el trabajador se consolidó en su totalidad o no (Resolución 1998-063, Sala Segunda).
La valoración de la gravedad de la falta en este supuesto de incumplimiento generalmente toma en consideración la intensidad en la participación por parte del trabajador en la actividad que constituye la competencia (Pompeyo Gabriel Ortega Lozano, “La buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo como causa de finalización de la relación laboral”, 11). Por lo que, a mayor participación por parte del trabajador, mayor reproche y gravedad de la conducta se puede generar.
En este sentido, se ha calificado como justificado el despido de un trabajador que conformó con un compañero de trabajo una sociedad jurídica para brindar los mismos servicios de limpieza que su empleadora (Resolución 2012-487, Sala Segunda). En dicho caso, para la determinación de la gravedad de la falta, se consideró que la empresa conformada por los trabajadores prestaba servicios a menor costo que el empleador, que habían ejecutado una oferta de trabajo para un cliente y si habían realizado no solo actos preparatorios sino también efectivos en contra de los intereses del patrono.
En este mismo sentido, la gravedad del incumplimiento también se puede generar a partir del aprovechamiento del conocimiento adquirido por el trabajador en la relación laboral para beneficiar la actividad que realiza de manera concurrente. Por consiguiente, entre mayores elementos probatorios existan que demuestren el abuso por parte del trabajador del conocimiento adquirido en la empresa, mayor gravedad conllevan los incumplimientos incurridos.
De otro lado, fungen como atenuantes del incumplimiento circunstancias que justifiquen o aminoren la importancia de las acciones de competencia incurridas por el trabajador, como lo podría ser eventualmente que el trabajador comunique y obtenga el consentimiento de sus superiores o empleador sobre las acciones que pretende llevar a cabo.
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